27 вересня 2010 року Дніпровський районний суд м Києва в складі:
головуючого – судді Чех Н.А.
при секретарі Кузменко А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за позовом Лапковської Ольги Євгеніївни до ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», третя особа: Директор Андреас Ютербок про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу, про визнання запису в трудовій книжці недійсним, зобов’язання видати дублікат трудової книжки та порушення кримінальної справи,
ВСТАНОВИВ:
Позивачка звернулася до суду з вказаною позовною заявою, просилаючись на те, що вона працювала у відповідача з 02.04.2007 року на посаді касира в торговому центрі №10. З жовтня 2009 року у неї та її колег почалися на роботі неприємності, пов’язані з тим, що вони повідомили директора відповідача (громадянина Німеччини) про створення профспілкової організації. До цього вона не мала ніяких неприємностей, ніяких дисциплінарних стягнень, навпаки, її заохочували, навіть чіпляли на дошку пошани фото. Згідно до наказу №75-к від 24.03.2010 року її звільнили з роботи за ст. 40 п. 7 КЗпП України, за появу на роботі у нетверезому стані. Її звільнення мотивували тим, що 25.02.2010 року за скаргою клієнта магазину у неї було виявлено ознаки, характерні для нетверезого стану, у зв’язку з чим медсестрою було проведено тест, було здійснено огляд в клініці «Соціотерапія» і, відповідно до їх висновків було встановлено, що вона перебувала в стані алкогольного сп’яніння. Дане звільнення вважає не законним тому, що викладене не відповідає дійсності. В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали позовні вимоги у повному обсязі, просили їх задовольнити, підтримали всі, викладені в позовній заяві факти та обставини. Представник позивача пояснив, що звільнення відбулося в період відпустки позивачки, що є протизаконним; наданий наказ з уточненням дати звільнення, а саме – вказано іншу дату (вже після відпустки), не може бути врахований тому, що спір стосується наказу від 24.03.2010 року. Дві профспілкові організації не надавали згоду на звільнення позивачки. Для розгляду подання на звільнення профспілкова організація просила надати відповідні документи щодо приладу, яким встановлювався медсестрою стан відповідачки, цих документів їм не надали. Просив врахувати, що позивачка просила запросити на огляд члена профспілки, але і цього відповідач не зробив. В подальшому, отримавши документи на прилад «Алконт 01 СУ», вони зверталися до «Держспоживстандарту» і останні повідомили, що на час огляду позивачки у відповідача данним приладом, повірка приладу не була зроблена, свідоцтво на нього не видавалося. Тобто висновок медсестри про перебування позивачки в стані алкогольного сп’яніння є неналежним. Були порушення при встановлені стану позивачки і в «Соціотерапії», а саме, висновок зроблено по зовнішньому огляду позивачки, без будь-яких аналізів, з значними порушеннями Інструкції, серед яких і час проведення огляду – має бути протягом 2 годин, а було більше часу; не були складені акти, які є підставою для висновку, що підтвердили і свідки зі сторони відповідача. Просив врахувати, що позивачка просила здійснити її огляд в «Соціотерапії» у зв’язку з тим, що не була згодна з висновком медсестри відповідача, а їй так і не були зроблені аналізи та було видано незаконну довідку про те, що ніби-то вона перебувала в стані алкогольного сп’яніння. Оскаржити данний висновок не було можливим тому, що позивачці дали нечитаємий екземпляр, копія якого ними була додана до справи. Крім того, просив врахувати і те, що позивачка була свідком того, що Жур, який їздив у «Соціотерапію», давав лікарю гроші. Уточнили розмір заробітної плати, яку просять стягнути за час вимушеного прогулу, яка за станом на 23.09.2010 року становить 23426 грн. 42 коп.
Представник відповідача, яка є і представником третьої особи, в судовому засіданні позов не визнала, просила відмовити в його задоволенні. Пояснила, що позивачку було звільнено законно. 25.02.2010 року клієнт ТОВ «Євроспорт» повідомив керівників відділу касових операцій про те, що касир – позивачка, у якої здійснював розрахунок за покупку, знаходиться в нетверезому стані. Враховуючи це, та те, що позивачка мала ознаки такого стану, їй було проведено тест на вміст алкоголю медсестрою Довгаль Н.О. в присутності керуючого торгівельним залом С.Б. Мірошника, заступника відділу касових операцій О. Зайцевої, менеджера з персоналу М.А. Заєць. Тест дав висновок про те, що вміст алкоголю склав 0,5 ммоля, з даним висновком позивачка була ознайомлена. Після цього позивачці запропонували пройти медичне освідчення в «Соціотерапії», на що остання погодилася, і висновок даної установи також був про те, що позивачка перебувала в стані алкогольного сп’яніння. У зв’язку з станом позивачки останню було відсторонено від роботи в цей день. Керівництвом було подано подання до профспілкових організацій для надання згоди на звільнення позивачки за ст. 40 п. 7 КЗпП України, в чому останні відмовили, не аргументуючи це. У зв’язку з тим, що нетверезий стан позивачки на робочому місці був встановлений, керівництво видало наказ про звільнення позивачки з роботи. Оскільки позивачка з 11.03.2010 року по 24.03.2010 року перебувала у щорічній відпустці, то вона була звільнена з роботи з 24.03.2010 року. Зауважила, що при підготовці наказу була допущена технічна помилка стосовно дати звільнення, тому наказом від 08.04.2010 року було внесено зміни до наказу в частині дати звільнення – 25.03.2010 року. З даним наказом (про внесення змін) позивачка не була ознайомлена, оскільки не прийшла до них, не дивлячись на неодноразові намагання її запросити. Просила врахувати надані ними документи, якими встановлено факт перебування позивачки в нетверезому стані. Зазначила,що той факт, що висновок «Соціотерапії» був зроблений без аналізів, не є порушенням. Посилання позивача на Інструкцію, якою мав керуватися лікар «Соціотерапії», є безпідставним тому, що дана Інструкція стосується водіїв. Розрахунок за 25,03.2010 року є відповідним, це є останній робочий день позивачки.
Вислухавши пояснення позивачки,її представника, представника відповідача, яка є одночасно представником третьої особи, свідків Камінську Н.В., Колнооченко В.В., Довгаль Н.О., Жур В.Г., Зайцеву О.В. та в якості свідка позивачку Лапковську О.Є., дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню частково.
В суді встановлено, що позивачка працювала у відповідача згідно до наказу №176-к від 30.03.2007 року на посаді касира з 02.04.2007 року (а.с. 56). Згідно до наказу №75-к від 24.03.2010 року позивачка була звільнена з роботи 24.03.2010 року за ст. 40 п. 7 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані (а.с. 12). Підставами даного наказу зазначені службова записка заступника начальника відділу касових операцій від 26.02.2010 року; службова записка чергової кімнати здоров’я від 25.02.2010 року; наказ № 60-к від 25.02.2010 року про відсторонення позивачки від роботи; подання до профспілкових органів; відповіді від профспілкових органів; висновок лікарні «Соціотерапія» від 25.02.2010 року; наказ про надання відпустки.
Так з вказаних вище документів встановлено,що до заступника начальника касових операцій Зайцевої О. 25.02.2010 року о 17.05 годин звернувся клієнт ТОВ «Євроспорт», який здійснював покупку у касира – позивачки, зі скаргою на те, що касир п’яна. Встановлено, що дана скарга була усна, під час розгляду справи встановити даного клієнта не виявилося можливим (а.с. 140).
Сторона відповідача посилається як на доказ до правомірності звільнення позивачки на тест, проведений у них черговою медсестрою Н. Довгаль приладом «Алконт 01 СУ», на який надано документи. З даним висновком тесту суд не може погодитися тому, що згідно наданої інформації з «Держспоживстандарту» від 04.08.2010 року слідує, що у вересні 2009 року ДП «Укрметртестстандарт» не проводив повірку газоаналізатора «Алконт 01 СУ», зав. №0952-08 та свідоцтво про повірку №12-01/1361 на зазначений газоаналізатор 09.09.2009 року не видавалось. Надана їм копія свідоцтва за вказаним номером є сфальсифікованою. В даному листі зазначено, що повірку даного газоаналізатора вони виконували у квітні 2010 року і результати повірки були оформлені відповідним свідоцтвом від 08.04.2010 року (а.с. 117). Тобто на час обстеження позивачки (25.02.2010 року) даний прилад не проходив повірку (має проводитися кожні пів року).
Наданий відповідачем наступний доказ – висновок Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (а.с. 76-77) також не може бути врахований судом як доказ перебування позивачки в стані алкогольного сп’яніння, оскільки даний висновок був зроблений з значними порушеннями Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Дана Інструкція зазначена у висновку, як документ, на підставі якого робляться висновки. Порушенням є те, що не було зроблено акту медичного огляду, який би став підставою для видачі висновку (п.3.16); висновок зроблено без будь-яких досліджень; огляд був пізніше ніж чим через дві години з моменту виявлення підстав для проведення огляду (п.2.9) – виявлено відповідачем о 17.05 годин, а висновок «Соціотерапії» складено з 20.10 год. до 21.10 год.. Пунктами 3.15, 3.16, 3.22 Інструкції передбачено, що за результатами огляду на стан сп’яніння, та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який заноситься до акту медичного огляду; висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп’яніння, складені з порушеннями вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Судом не можуть бути прийняті до уваги покази свідків тому, що їх покази щодо перебування позивачки в стані алкогольного сп’яніння не можуть бути підставою лдя звільнення позивачки з роботи за ст. 40 п. 7 КЗпП України. Крім того свідки не є спеціалістами для визначення такого стану.
Таким чином в суді встановлено, що відповідач безпідставно звільнив позивачку з роботи. Крім цього звільнення позивачки відбулося в період перебування останньої у відпустці, що є порушенням вимог ст. 40 ч. 3 7 КЗпП України. Той факт, що відповідач в процесі розгляду справи вніс зміни до наказу про звільнення, а саме – дату звільнення замінив з 24.03.2010 року на 25.03.2010 року, судом не може бути враховано тому, що предметом спору є наказ про звільнення позивачки з 24.03.2010 року; розрахунок з позивачкою здійснювався також по 24.03.2010 року. Враховується і те, що дві профспілкові організації не надали згоду на звільнення позивачки за статтею 40 п. 7 КЗпП України.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі. При цьому одночасно вирішується питання про виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Виходячи з викладеного вище, слідує, що наказ про звільнення позивачки є незаконним, позивачка має бути поновлена на роботі та на її користь має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, який складає 23426 грн. 42 коп.
Стосовно позовних вимог про видачу дублікату трудової та порушення кримінальної справи суд приходить до того, що дані вимоги безпідставні. Дублікат трудової книжки видається в разі втрати оригіналу, кримінальні справи порушуються відповідно до КПК України, а не в цивільному впровадженні.
Відповідно до п. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 40, 235 КЗпП України, ст. ст. 60, 88, 212 – 215, 218, 223, 294 ЦПК України , суд

В и р і ш и в:

Позов задовольнити частково.

Визнати накази №75-к від 24.03.2010т року та №85-к від 08.04.2010 року Торгового центру №10 ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» про звільнення Лапковської Ольги Євгеніївни за ст. 40 п. 7 КЗпП України та про внесення змін до наказу – незаконними.

Поновити Лапковську Ольгу Євгеніївну на посаду касира торговельного залу касових операцій Торгового центру №10 ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» з 24.03.2010 року.

[size=10]Стягнути з ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» на користь Лапковської Ольги Євгеніївни середній заробіток за час вимушеного прогулу, який за станом на день постановлення рішення становить 23426 грн. 42 коп.

Стягнути з ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» в доход держави судовий збір у розмірі 234 грн. 26 коп. та витрати на ІТЗ – 120 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду міста Києва через Дніпровський районний суд міста Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя: